I. Le 30 décembre 1991, le Président de l’Office européen des brevets, faisant usage du droit que lui confère l’article 112(1)b) CBE, a soumis à la Grande Chambre de recours les questions de droit suivantes :

“1) La composition chimique d’un produit est-elle rendue accessible au public par le fait que ce produit est à la disposition du public, indépendamment de la question de savoir s’il est possible de déceler des raisons particulières conduisant l’homme du métier à analyser cette composition ?”

Dans l’affirmative :

“2) Ce principe est-il généralisable en ce sens que toutes les informations qui peuvent être obtenues à partir d’un produit sont rendues accessibles au public par le fait que ce produit est à la disposition du public, indépendamment de la question de savoir s’il existe pour l’homme du métier des raisons particulières de rechercher ces informations ?”

II. Faisant référence aux décisions rendues dans les affaires T 93/89 (JO OEB 1992, 718) et T 406/86 (JO OEB 1989, 302), le Président a mis l’accent sur les considérations suivantes : dans l’affaire T 93/89, la chambre de recours 3.3.3 n’a pas pris en compte l’argument d’une utilisation antérieure connue du public, au motif qu’il n’était pas pertinent. En guise de justification partielle, la chambre a affirmé que la composition d’un produit n’est pas rendue accessible au public par le seul fait que ce produit est accessible au public. Selon elle, il faut que l’homme du métier ait une raison suffisante (ausreichender Anlaß) pour analyser ce produit. En particulier, la chambre a estimé que le simple fait de lancer un nouveau produit sur le marché ne constitue pas nécessairement pour un concurrent une raison pour en analyser la composition.

En revanche, selon la chambre de recours 3.3.1 statuant sur l’affaire T 406/86, il y a lieu de considérer que, lorsque un produit est accessible au public, sa composition est, elle aussi accessible quand elle peut être déterminée sans difficulté par une analyse chimique.

III. Bien que le désaccord porte sur la composition d’un produit chimique, le Président a estimé que le même principe s’applique à tous les domaines techniques en ce qui concerne la divulgation par utilisation antérieure de caractéristiques qui ne sont pas immédiatement visibles, mais peuvent être vérifiées uniquement, par exemple, en désassemblant ou en détruisant le produit.

Motifs de l’avis

1. Ces questions de droit que le Président de l’OEB a soumises à la Grande Chambre de recours concernent l’application de l’article 54(2) CBE, qui définit l’état de la technique comme suit : “L’état de la technique est constitué par tout ce qui a été rendu accessible au public avant la date de dépôt de la demande de brevet européen par une description écrite ou orale, un usage ou tout autre moyen”.

1.1 Ces questions de droit ont trait à l’interprétation de l’obligation de rendre “accessible au public” appliquée à l’utilisation antérieure d’un produit. A cet égard, il convient de relever que la CBE ne fait aucune distinction entre les produits chimiques et les autres produits, tels que les articles mécaniques ou électriques.

1.2 L’article 54(2) CBE ne fait pas non plus de distinction entre les divers moyens par lesquels une information est rendue accessible au public. Ainsi, une information découlant d’une utilisation est en principe régie par les mêmes conditions qu’une information divulguée par une description écrite ou orale.

1.3 De l’avis de la Grande Chambre de recours, il est bon de faire tout d’abord quelques remarques générales sur la nature de l’information pouvant être dérivée de l’utilisation connue du public de produits aux fins de l’application de l’obligation, énoncée à l’article 54(2) CBE, de rendre “accessible au public”.

1.4 Tout enseignement technique a essentiellement pour objet de permettre à l’homme du métier de fabriquer ou d’utiliser un produit donné en appliquant cet enseignement. Lorsque celui-ci découle d’un produit mis sur le marché, l’homme du métier doit compter sur ses connaissances techniques générales pour réunir toutes les informations lui permettant de préparer ledit produit. Si l’homme du métier parvient à découvrir la composition ou la structure interne du produit et à la reproduire sans difficulté excessive, alors le produit et sa composition ou sa structure interne sont compris dans l’état de la technique.

2. Rien, dans la CBE, ne vient étayer la condition suplémentaire évoquée par la chambre 3.3.3 dans l’affaire T 93/89 (cf. point II supra), selon laquelle il faut que le public ait une raison suffisante pour analyser un produit mis sur le marché, afin d’en déterminer la composition ou la structure interne. Conformément à l’article 54(2) CBE, l’état de la technique est constitué par tout ce qui a été rendu accessible au public. C’est le fait qu’il est possible d’accéder directement et clairement à une information donnée qui rend celle-ci accessible, qu’il y ait ou non des raisons conduisant à la rechercher.

2.1 L’introduction d’une telle condition supplémentaire aurait pour effet de retirer du domaine public un produit commercialement accessible et reproductible. Cela reviendrait à dévier sans fondement des principes appliqués aux autres sources de l’état de la technique défini à l’article 54(2) CBE, et constituerait de toute évidence un élément de subjectivité conduisant à une application incertaine du concept de nouveauté, tel que défini dans ledit article.

3. Peut-être convient-il d’ajouter qu’en soi, un produit accessible sur le marché ne divulgue rien d’autre, implicitement, que sa composition ou sa structure interne. Les caractéristiques extrinsèques, qui n’apparaissent que lorsqu’il y a interaction entre le produit et des conditions externes spécifiquement choisies, par exemple des réactifs ou des produits du même genre, afin d’obtenir un effet ou un résultat particulier ou de découvrir des résultats ou des moyens potentiels, conduisent au- delà du produit en soi, dans la mesure où elles dépendent de choix délibérés. Des exemples typiques sont l’utilisation d’une substance ou d’une composition connue comme produit pharmaceutique (cf. article 54(5) CBE), ou l’utilisation d’un composé connu dans un but précis reposant sur un effet technique nouveau (cf. G 2/88, JO OEB 1990, 93). En conséquence, de telles caractéristiques ne peuvent être considérées comme ayant déjà été rendues accessibles au public.

Conclusion

Par ces motifs, la Grande Chambre de recours, en réponse aux questions posées par le Président de l’OEB dans sa lettre en date du 30 décembre 1991, conclut que :

1. La composition chimique d’un produit fait partie de l’état de la technique dès lors que ce produit en tant que tel est accessible au public et qu’il peut être analysé et reproduit par l’homme du métier, indépendamment de la question de savoir s’il est possible de déceler des raisons particulières pour analyser cette composition.

2. Ce même principe s’applique mutatis mutandis à tout autre produit.